Σ. Κοφίνης, Ισότητα και απαγόρευση διακρίσεων, 2016

ΠΡΟΛΟΓΟΣ ΑΝΤ. ΜΑΝΙΤΑΚΗ.

ΠΡΟΛΟΓΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ ΣΥΓΓΡΑΦΕΑ - ΕΥΧΑΡΙΣΤΙΕΣ.

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Υπόθεση εργασίας και μεθοδολογία

ΜΕΡΟΣ Α΄

Η ΓΕΝΙΚΗ ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΙΣΟΤΗΤΑΣ

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ

Η νομικη φύση της ισότητας: αρχή, δικαίωμα ή standard;

Ι. Η διάκριση μεταξύ αρχών, κανόνων και δικαιοπολιτικών επιλογών στις θεωρίες του Dworkin και του Alexy: μια σύντομη παρουσίαση βασικών εννοιών.

A) Η θεωρητική προσέγγιση του Dworkin: ειδικότερα η διάκριση μεταξύ αρχών και κανόνων.

Β) Οι αρχές και οι κανόνες στη θεωρία του Alexy.

Γ) Η ισότητα αποτελεί αρχή και όχι κανόνα.

ΙΙ. Τα δικαιώματα ως υποκειμενικές εξουσίες και οι αρχές ως κανόνες του αντικειμε­νι­κού δικαίου.

ΙΙΙ. Τα standards

Α) Η ασαφής έννοια των δικαιικών σταθερών: μια δικανική τεχνική για την επιδίωξη της κανονικότητας

Β) Η γενική αρχή της ισότητας δεν αποτελεί standard.

ΙV. Η ισότητα ως δικαίωμα: μια προβληματική κατάταξη.

Α) Οι περιορισμοί και οι περιορισμοί των περιορισμών.

Β) Το έννομο συμφέρον ως αναπόσπαστο στοιχείο της ύπαρξης υποκειμενικού δικαιώματος

V. Η ισότητα ως αρχή από την οποία απορρέουν υποκειμενικά δικαιώματα: αντίκρουση δύο θεωρητικών θέσεων

Α) Η επικουρική θέση της ισότητας στο σύστημα προστασίας των δικαιωμάτων.

Β) Η ισότητα ως αρχή και δικαίωμα.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ

Από τη διαδικαστική στην επιμεριστική δικαιοσύνη: οι διαφορετικές εκφάνσεις της αρχής της ισότητας

Ι. Οι όψεις της τυπικής ισότητας: ενώπιον και εντός του νόμου, αριθμητική και αναλο­γική ισότητα.

Α) Ισότητα ενώπιον και εντός του νόμου.

i. Η φιλελεύθερη και η περιοριστική ερμηνεία της ισότητας ενώπιον του νόμου: γενική και αφηρημένη ρύθμιση και ισονομία

ii. Η μετάβαση στην ισότητα εντός του νόμου.

iii. Αλληλοσυμπληρούμενες όψεις της ισότητας: απόπειρα σύντομων ορισμών.

Β) «ἐστί δὲ διττόν τό ἴσον»: Από την τυπική-αριθμητική στην τυπική-αναλογική ισότητα.

i. Οι ιστορικές και φιλοσοφικές καταβολές των δύο εκδοχών της ισότητας

ii. Μια αναγκαία ορολογική διασάφηση.

iii. Το σύγχρονο περιεχόμενο της αριθμητικής ισότητας: ισότητα ψήφου και ατομικά δικαιώματα

iv. Η όμοια μεταχείριση ομοίων και η ανόμοια ανομοίων.

Β) Η ισότητα ευκαιριών ως ακραίο όριο ουσιαστικοποίησης της αρχής της ισότητας

Α) Το αβέβαιο περιεχόμενο της ισότητας ευκαιριών.

i. Ισότητα ευκαιριών και ισότητα αποτελέσματος

ii. Ισότητα προσδοκιών και ισότητα μέσων.

iii. Τυπική και ουσιαστική ισότητα ευκαιριών.

Β) Η ισότητα ευκαιριών ως νομικός κανόνας: μια νομολογιακή διερεύνηση.

i. Η ισότητα ευκαιριών στην ενωσιακή έννομη τάξη.

ii. Η ισότητα ευκαιριών στην ελληνική έννομη τάξη.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ

Η γεωμετρία της ισότητας: τα δύο στάδια ελέγχου της αναλογικής ισότητας

Ι. Το πρώτο στάδιο ελέγχου: η ισότητα ως μία τριγωνική σχέση.

Α) Η διαμόρφωση των κατηγοριών ως μια διαδικασία εφεύρεσης

Β) Το πρόβλημα της εύρεσης του κατάλληλου κριτηρίου σύγκρισης

i. Το κενό δοχείο της ισότητας: η κριτική του Westen στην ισότητα.

ii. Η ισότητα στην παρανομία: μια ατυχής κριτική στην ισότητα ως έννοια μη ταυτολογική.

iii. Γεμίζοντας το κενό δοχείο: η αναζήτηση του κατάλληλου (συναφούς και επαρκούς) κριτηρίου σύγκρισης

ΙΙ. Το δεύτερο στάδιο ελέγχου: οι αποκλίσεις από τη γενική αρχή της ισότητας για λόγους δημοσίου συμφέροντος

Α) Σύντομη εισαγωγή στην έννοια του δημοσίου συμφέροντος

Β) Η συγκεκριμενοποίηση του δημοσίου συμφέροντος: η σύνδεσή του με ορισμένη κάθε φορά συνταγματική διάταξη

Γ) Η ισότητα στο αποτέλεσμα της ρύθμισης ως μια νέα σχέση ισότητας

i. Ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος ως κριτήριο διαφοροποίησης των περιπτώ­σεων ή ως λόγος απόκλισης από την αρχή της ισότητας: δύο ερμηνευτικές προσεγγίσεις

ii. Η ισότητα στο αποτέλεσμα της ρύθμισης ως προϊόν της πρακτικής εναρμό­νι­σης της αναλογικής ισότητας με τον εκάστοτε σκοπό δημοσίου συμφέροντος

ΜΕΡΟΣ Β΄

Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ

Εισαγωγή. Oρισμένες αναγκαίες ορολογικές διασαφηνίσεις.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ

Η ιστορική διαδρομή της έννοιας της απαγόρευσης της διακριτικής μεταχείρισης

I. Το λίκνο της απαγόρευσης διακρίσεων: οι διακρίσεις και ο αγώνας εναντίον τους στις Η.Π.Α.

Α) Τα κινήματα των μαύρων και των γυναικών κατά τον 19ο αιώνα.

Β) Η αργή μεταβολή των συνθηκών: οι πρώτες δεκαετίες του 20ου αιώνα.

Γ) Η μεταπολεμική περίοδος: η γέννηση του σύγχρονου δικαίου απαγόρευσης των διακρίσεων.

Δ) Συμπερασματικώς: η εμπέδωση της απαγόρευσης διακρίσεων στις Η.Π.Α. βατήρας για την εξάπλωση της έννοιας στις υπόλοιπες έννομες τάξεις

ΙΙ. Η μεταλαμπάδευση της απαγόρευσης διακρίσεων στον ευρωπαϊκό χώρο των πολλαπλών εννόμων τάξεων

Α) Μια σύντομη περιήγηση στην Ευρώπη των διακρίσεων.

i. Το εβραϊκό ζήτημα.

ii. Η θέση των μαύρων στην Ευρώπη.

iii. Ρομά: το «έθνος χωρίς πατρίδα»

iv. Ο ευρωπαϊκός φεμινισμός

Β) Η Ευρώπη κατά των διακρίσεων: ο ρόλος των υπερεθνικών οργανισμών.

i. Το Συμβούλιο της Ευρώπης: ο πρωτοπόρος των ανθρωπίνων δικαιωμάτων.

ii. Η ενωσιακή έννομη τάξη.

ΙΙΙ. Οι διακρίσεις στην Ελλάδα: ευρωπαϊκός κανόνας και ελληνική ιδιαιτερότητα.

Α) Εθνική κανονικότητα και ετερότητες: μια ιστορία αποκλεισμών.

Β) Το γυναικείο ζήτημα στην Ελλάδα σε γόνιμη συνομιλία με τις διεθνείς εξελίξεις

i. Η θέση της γυναίκας κατά τον 19ο αιώνα.

ii. Η ανάπτυξη του φεμινιστικού κινήματος και η πρώτη χειραφέτηση.

iii. Η μεταπολιτευτική de jure εξίσωση των δύο φύλων.

Γ) Η μειονότητα της δυτικής Θράκης

i. Η ιστορική συγκρότηση της μειονότητας

ii. Η πολιτική συστηματικής περιθωριοποίησης των μελών της μειονότητας

iii. «Ισονομία-ισοπολιτεία»: η ιστορική στροφή του ελληνικού κράτους υπό την πίεση εσωτερικών και εξωτερικών παραγόντων

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ

Η επιλογή των ύποπτων κριτηρίων

Ι. Η ύπαρξη αμετάβλητων χαρακτηριστικών: ένα επισφαλές κριτήριο.

Α) Τα εμφανή, αμετάβλητα χαρακτηριστικά στη νομολογία Η.Π.Α. και Καναδά.

Β) Η προβληματική επίκληση της έλλειψης ατομικής ευθύνης για το κρίσιμο χαρακτηριστικό.

Γ) Η έλλειψη ηθικής συνάφειας μεταξύ χαρακτηριστικού και διάκρισης: ένα κριτήριο ουσιαστικής δικαιοσύνης

ΙΙ. Οι παράγοντες της ιστορικής καταπίεσης και της έλλειψης πολιτικής ισχύος.

Α) Δύο εκ πρώτης όψεως χρήσιμα κριτήρια.

Β) Ασύμμετρα κριτήρια για σύμμετρα μοντέλα μη διάκρισης; Η αμφισβήτηση των δύο κριτηρίων.

Γ) Τα πρόσθετα κριτήρια του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Ν. Αφρικής: ο σκοπός της διάταξης και η προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας

ΙΙΙ. Το κοινωνικό στίγμα ως κοινωνικά κατασκευασμένη ταυτότητα του προσώπου: ένα περιεκτικό κριτήριο

Α) Το κοινωνικό στίγμα ως κριτήριο απαξίωσης του προσώπου.

Β) Κοινωνικό στίγμα και στερεότυπα: οι μηχανισμοί στιγματισμού του ατόμου.

Γ) Η βλάβη από τον στιγματισμό: το πέρασμα από την κοινωνιολογική έννοια του στίγματος στη νομική έννοια της μη διάκρισης

Δ) Η διερεύνηση της ύπαρξης στίγματος: μια δύσκολη και αβέβαιη διαδικασία.

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ

Διακρίνοντας τις διακρίσεις: η τυπολογία της απαγορευμένης διακριτικής μεταχείρισης

Ι. Άμεση και έμμεση διακριτική μεταχείριση.

Α) Η ανάπτυξη της έννοιας της έμμεσης διάκρισης στις Η.Π.Α. και το ενωσιακό δίκαιο.

Β) Έμμεση διάκριση και όμοια μεταχείριση των ανομοίων: η διαφοροποίηση δύο εκ πρώτης όψεως παρεμφερών εννοιών

Γ) Τα δύο στάδια ελέγχου της μη διάκρισης: η δυνατότητα δικαιολόγησης της δια­κριτικής μεταχείρισης

Δ) Η απαίτηση απόδειξης πρόθεσης διάκρισης: μια συντηρητική στροφή της νομολογίας στο ζήτημα της έμμεσης διάκρισης

i. Δύο άξονες κριτικής: το πρακτικό πρόβλημα της απόδειξης της πρόθεσης του νομοθέτη και ….

ii. … η επικέντρωση του ενδιαφέροντος στο στιγματιστικό αποτέλεσμα της ρύθμι­σης ή πρακτικής: ο ασυνείδητος ρατσισμός και οι συγκαλυμμένες άμεσες διακρίσεις

Ε) Οι θεσμικές διακρίσεις: ο αθέατος ρατσισμός των θεσμικών δομών.

ΙΙ. Το ζήτημα της διασταύρωσης διακρίσεων.

Α) Η έννοια της διασταύρωσης διακρίσεων στη νομική θεωρία και πράξη.

Β) Θεωρητική και ιστορική καταγωγή: η θεωρία της πολυδιάστατης ταυτότητας

Γ) Ορολογικές διασαφηνίσεις: πολλαπλές διακρίσεις, σύνθετη διάκριση και διασταύρωση διακρίσεων

Δ) Η διασταύρωση διακρίσεων στην πράξη ως ένα (δύσκολο) παιχνίδι ισορροπίας για νομικούς και διαδίκους

Ε) Η ενσωμάτωση της διασταύρωσης διακρίσεων στο δίκαιο της μη διάκρισης

i. Η λήψη υπόψη της διασταύρωσης διακρίσεων σε κείμενα διεθνών οργανισμών και η (σπάνια) συμπερίληψή της σε εθνικά νομοθετικά κείμενα.

ii. Η νομολογιακή υποδοχή της έννοιας: η προσέγγιση «φύλο συν» και η υπέρβασή της

ΣΤ) Η αναιμική διείσδυση της έννοιας της διασταύρωσης διακρίσεων στο ελληνικό δίκαιο.

ΙΙΙ. Η παρενόχληση ως μορφή διάκρισης.

Α) Η ένταξη της παρενόχλησης στην έννοια της άμεσης διάκρισης: δύο δυσεπίλυτα προβλήματα.

Β) Η παρενόχληση στο ευρωπαϊκό πλαίσιο αναφοράς ως ζήτημα αξιοπρέπειας και όχι διακρίσεων.

Γ) Τα γνωρίσματα της έννοιας της παρενόχλησης στο πλαίσιο του ενωσιακού δικαίου.

i. Ανεπιθύμητη συμπεριφορά.

ii. Να συνδέεται με τους απαγορευμένους λόγους

iii. Να υπάρχει σκοπός ή αποτέλεσμα.

iv. Προσβολή της αξιοπρέπειας και έλλειψη σύγκρισης

v. Δημιουργία εκφοβιστικού, εχθρικού, εξευτελιστικού, ταπεινωτικού ή επιθετικού περιβάλλοντος

Δ) Η παρενόχληση στην ελληνική έννομη τάξη.

ΙV. Το φυλετικό ή εθνοτικό profiling.

A) Ορισμός και εξέλιξη της έννοιας του profiling.

B) Προϋποθέσεις χαρακτηρισμού μιας πρακτικής ως profiling.

i. Η χρήση απαγορευμένων κριτηρίων για την κατηγοριοποίηση προσώπων.

ii. Έλεγχος από κρατικά όργανα.

iii. Με σκοπό ή αποτέλεσμα.

iv. Δυσμενέστερη μεταχείριση.

Γ) Είναι παράνομο το profiling;

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ

Η μεθοδολογία δικαστικού ελέγχου της απαγόρευσης διακρίσεων

Ι. Το πρόβλημα εύρεσης της κατάλληλης ομάδας σύγκρισης.

Α) Η προβληματική της επιλογής ομάδας σύγκρισης

i. Ανυπαρξία συγκρίσιμης ομάδας προσώπων.

ii. Αδυναμία διαμόρφωσης ακριβούς σχέσης σύγκρισης: η προσέγγιση «φύλο συν» και η διασταύρωση διακρίσεων

iii. Έλλειψη συγκριτικού στοιχείου στη συγκεκριμένη διάκριση.

Β) Η υπέρβαση των προβλημάτων.

i. Η υποχρέωση εντοπισμού ομάδας σύγκρισης ως υποκατάστατο της απόδειξης πρόθεσης διάκρισης

ii. Η υποθετική ομάδα σύγκρισης: μια διφορούμενη εξέλιξη του ενωσιακού δικαίου.

iii. Η αφαίρεση του συγκριτικού στοιχείου: τα ύποπτα χαρακτηριστικά ως κριτήρια λήψης αποφάσεων

ΙΙ. Οι βαθμίδες του ελέγχου και η αντιστροφή του βάρους απόδειξης.

Α) Ύποπτες, ημι-ύποπτες και απλές κατηγοριοποιήσεις και η αντιστροφή του βάρους απόδειξης στη νομολογία των Η.Π.Α.

Β) Η ιεράρχηση των λόγων διάκρισης από τον νομοθέτη ή τη νομολογία στα πλαίσια του ενωσιακού δικαίου και της Ε.Σ.Δ.Α.

ΙΙΙ. Η χρήση στατιστικών στοιχείων ως αποδεικτικού μέσου στις υποθέσεις διακρίσεων.

Α) Η ανάγκη απόδειξης με στατιστικά στοιχεία ιδίως στις περιπτώσεις έμμεσης διάκρισης και profiling

Β) Τα προβλήματα της στατιστικής απόδειξης: ανεπάρκεια δεδομένων και έλλειψη εξοικείωσης των δικαστηρίων

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ

Ισότητα και αξιοπρέπεια: αναζητώντας τα δογματικά θεμέλια του δικαίου της μη διάκρισης

Ι. Η απαγόρευση των διακρίσεων ως απότοκο της αρχής της ισότητας.

Α) Η απαγόρευση διακρίσεων ως απλή επανάληψη της απαίτησης για όμοια μεταχείριση των ομοίων και ανόμοια των ανομοίων ή ως ελάχιστο ουσιαστικό περιεχόμενο της ισότητας

Β) Η επανεξέταση της σύνδεσης ισότητας και απαγόρευσης διακρίσεων: η αδυναμία συναγωγής της μη διάκρισης αποκλειστικά από τη φόρμουλα της τυπικής ισότητας

i. Ορισμένα κριτήρια είναι πάντοτε μη συναφή προς το αντικείμενο της ρύθμισης

ii. Από το είναι στο δέον: ορισμένα κριτήρια θα πρέπει να θεωρούνται πάντοτε μη συναφή προς το αντικείμενο της ρύθμισης

ΙΙ. Οικονομική ανάλυση του δικαίου των διακρίσεων: ένα χρήσιμο, αλλά περιορισμέ­νης εμβέλειας εργαλείο κατανόησης του δικαίου της μη διάκρισης.

ΙΙΙ. Η απαγόρευση των διακρίσεων ως έκφραση της ανθρώπινης αξιοπρέπειας.

Α) Η αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας: περιεχόμενο και νομική φύση της προστασίας της αξίας του ανθρώπου

i. Ιστορική εξέλιξη της φιλοσοφικής έννοιας της ανθρώπινης αξιοπρέπειας

ii. Το σύγχρονο δικαιικό περιεχόμενο της έννοιας: η αμηχανία ενώπιον μιας θεμελιώδους, αλλά ασαφούς αρχής

iii. Η αξία του ανθρώπου ως γενική αρχή του δικαίου που μπορεί να αποτελέσει τη βάση για υποκειμενικές αξιώσεις των προσώπων

Β) Αξιοπρέπεια και διακρίσεις: η καναδική προσέγγιση.

Γ) Το δίκαιο της μη διάκρισης ως προϊόν της στάθμισης μεταξύ ισότητας και αξιοπρέπειας

i. Μια αιτιολόγηση των ιδιαιτεροτήτων του δικαίου της απαγόρευσης διακρίσεων: η αλληλεπίδραση ισότητας και αξιοπρέπειας

ii. Δύο ενστάσεις: επάρκεια της τυπικής ισότητας και πολλαπλότητα αρχών που διέπουν το δίκαιο της μη διάκρισης

iii. Η δόμηση του νομικού συλλογισμού της μη διάκρισης με πυλώνες την ισότητα και την αξιοπρέπεια

IV. Προς μια νέα πρόσληψη της έννοιας της απαγόρευσης διακρίσεων: μη διάκριση χωρίς ισότητα;

Α) Διάκριση χωρίς σύγκριση.

i. Δύο στρατηγικές αφαίρεσης του συγκριτικού στοιχείου από την απαγόρευση διακρίσεων.

ii. Η σύγκριση, αναγκαίος δείκτης παραβίασης της αξιοπρέπειας

Β) Εκτονώνοντας την πίεση για ουσιαστική ισότητα: η ασύμμετρη απαγόρευση διακρίσεων και τα θετικά μέτρα

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΚΤΟ

Η απαγόρευση των διακρίσεων στο πλαίσιο της ελληνικής θεωρίας συνταγματικών δικαιωμάτων

I. Ειδικές αρχές ισότητας και απαγόρευση διακρίσεων.

ΙΙ. Οι ειδικές περί διακρίσεων συνταγματικές διατάξεις.

Α) «…χωρίς διάκριση εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων»: μια παραγνωρισμένη διάταξη

Β) Η αρχή της ίσης αμοιβής για εργασία ίσης αξίας ως ειδική αρχή ισότητας

Γ) Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω θρησκείας

ΙΙΙ. Η ισότητα Ελλήνων και Ελληνίδων ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις.

Α) Η αντιμετώπιση της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 4 από τη θεωρία με άξονες τις επιτρεπτές αποκλίσεις και τα θετικά μέτρα

Β) Η νομολογιακή προσέγγιση: η ισότητα των δύο φύλων ως δικαίωμα και όχι ειδική αρχή ισότητας

Γ) Η (εν εξελίξει) συγκρότηση του ελληνικού δικαίου της μη διάκρισης και η ένταξη της ισότητας των δύο φύλων σε αυτό

Επίλογος.

ΚΑΤΑΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΩΝ ΑΝΑΦΟΡΩΝ.

Ι. Ελληνόγλωσση

ΙΙ. Ξενόγλωσση

ΙΙΙ. Νομολογία

IV. Άλλες πηγές

Ευρετήριο