Α. Κουτογλίδου, Δίκαιο ξένων επενδύσεων, 2011

ΠΡΟΛΟΓΟΣ

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ

ΕΙΣΑΓΩΓΗ

1. Η επενδυτική σχέση και η επενδυτική διαφορά

2. Εργαλεία ρύθμισης των διεθνών επενδυτικών σχέσεων

3. Μηχανισμοί επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών

4. Αντικείμενο και μεθοδολογία της έρευνας – Διάγραμμα

ΜΕΡΟΣ Α΄

Η υποκειμενική πολλαπλότητα

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α

Οι πολυμερείς διαδικασίες

Α. Η πολυμέρεια stricto sensu

1. Ως προς τα διάδικα μέρη

α. Η κοινή προσφυγή

i. Η κοινή προσφυγή επενδυτή και επένδυσης

ii. Η κοινή προσφυγή επενδυτών από την ίδια κοινοπραξία

β. Η συνεκδίκαση

i. Η de facto συνεκδίκαση

ii. Η συνεκδίκαση δυνάμει νομοθετικής διάταξης

2. Ως προς τα μη διάδικα μέρη: Η παρέμβαση

α. Η παρέμβαση του μη διάδικου κράτους

β. Η παρέμβαση των amici curiae

i. Στη νομολογία της NAFTA

a. Οι λόγοι και η μορφή της παρέμβασης στις αιτήσεις των amici curiae

b. Τα επιχειρήματα των επενδυτών, των κρατών και οι διαιτητικές αποφάσεις για τον ρόλο και την ταυτότητα των amici curiae

ii. Στη νομολογία του ICSID

B. Η πολυμέρεια lato sensu

1. Ο γενικός χαρακτήρας των εγκαλούμενων μέτρων, ως αιτία πολλαπλασιασμού των αι-τούντων επενδυτών

α. Το πρώτο αρνητικό προηγούμενο: Οι πετρελαϊκές διαιτησίες κατά της Λιβύης

i. Η εθνικοποίηση των συμβάσεων παραχώρησης των αλλοδαπών εταιρειών και οι προσφυγές στη διεθνή διαιτησία

ii. Οι τρεις αντιφατικές διαιτητικές αποφάσεις

iii. Συμπεράσματα από τη σύγχρονη ανάγνωση των αποφάσεων

β. Τα μέτρα εμπορικής πολιτικής των κρατών-μερών της NAFTA

i. Η προστασία της μεξικανικής ζάχαρης και της αμερικανικής ξυλείας

ii. Οι αυτοτελείς επενδυτικές προσφυγές και η διαπλοκή τους με τις παράλληλες διακρατικές εμπορικές διαδικασίες

γ. Τα μέτρα αντιμετώπισης κρίσεων: Οι διαιτησίες κατά της Αργεντινής

i. Το χρονικό της κρίσης και οι προσφυγές των ξένων επενδυτών στη διεθνή διαιτησία

ii. Η πρώτη ρωγμή στη νομολογία του ICSID: CMS και LG&E κατά Αργεντινής

2. Το ζητούμενο της συνοχής της νομολογίας

α. Η συνεκδίκαση ως λύση στο πλαίσιο της NAFTA

i. Ορισμός και σκοπιμότητα του θεσμού της συνεκδίκασης για τις ανάγκες της πολυμέρειας lato sensu

ii. Η διαφορετική απόφανση των διαιτητικών δικαστηρίων της NAFTA ως προς την επιβολή του θεσμού

a. Corn Products και ADM/Tate & Lyle κατά Μεξικού: Η επικράτηση της αυτονο-μίας της βούλησης των διάδικων μερών

b. Canfor, Tembec και Terminal Forest κατά ΗΠΑ: Η επικράτηση του κριτηρίου της οικονομίας και αποτελεσματικότητας της διαδικασίας

β. Η σύσταση Εφετείου

i. Το υφιστάμενο καθεστώς ελέγχου των διαιτητικών αποφάσεων

ii. Η σύσταση Εφετείου ως παράγοντας ενίσχυσης της συνοχής της νομολογίας

a. Η διατύπωση της πρότασης από τη θεωρία και η συμπερίληψή της στα σύγχρονα νομικά εργαλεία ρύθμισης των επενδυτικών σχέσεων

b. Αξιολόγηση της πρότασης σύστασης Εφετείου ως παράγοντα ενίσχυσης της συνοχής της νομολογίας

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β

Οι πολλαπλές διαδικασίες

Α. Η πολλαπλή ταυτότητα του προσφεύγοντος επενδυτή

1. Ρύθμιση της ενεργητικής νομιμοποίησης για προσφυγή στη διαιτησία

α. Η έννοια του επενδυτή στις διμερείς επενδυτικές συνθήκες

i. Το μοντέλο ΔΕΣ των ΗΠΑ του 1992

ii. Το μοντέλο ΔΕΣ των ΗΠΑ του 2004

iii. Το γαλλικό μοντέλο ΔΕΣ

iv. Το βρετανικό μοντέλο ΔΕΣ

v. Το ελβετικό μοντέλο ΔΕΣ

vi. Το γερμανικό μοντέλο ΔΕΣ

vii. Γενικές παρατηρήσεις

β. Η έννοια του επενδυτή στη NAFTA

γ. Η έννοια του επενδυτή στη Συνθήκη για τον Χάρτη της Ενέργειας

2. Θεμελίωση της αρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου με διάτρηση του εταιρικού πέπλου

α. Στο πλαίσιο της παροχής διπλωματικής προστασίας κατ’ εφαρμογή του εθιμικού διεθνούς δικαίου

β. Όταν ο ορισμός της εταιρείας ως επενδυτή συμπεριλαμβάνει τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα που την ελέγχουν ή την κατέχουν

γ. Όταν η εταιρεία ορίζεται ως επενδυτής με κριτήριο τον τόπο σύστασής της

3. Μια διαδικασία για κάθε ταυτότητα του επενδυτή ως μέρους στη διαφορά

α. Η παράλληλη προσφυγή επενδυτών στη διεθνή διαιτησία

i. Η κίνηση πολλαπλών διαδικασιών λόγω της αυτοτέλειας των δικαιωμάτων προσφυγής των περισσότερων ξένων επενδυτών

ii. Είναι πράγματι αντιφατικές οι διαιτητικές αποφάσεις που εκδίδονται επί των πα-ράλληλων προσφυγών;

β. Η παράλληλη προσφυγή του ξένου επενδυτή και της τοπικής εταιρείας στη διεθνή διαιτησία και τα εθνικά δικαστήρια

Β. Η πολλαπλή ταυτότητα του καθ’ ου η προσφυγή κράτους

1. Ρύθμιση της παθητικής νομιμοποίησης για προσφυγή στη διαιτησία

α. Η ευθύνη του κράτους στο διεθνές δίκαιο

β. Η εξειδικευμένη ευθύνη του κράτους στις επενδυτικές συνθήκες

2. Θεμελίωση της αρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου στη βάση της απόδοσης στο κράτος της ευθύνης που απορρέει από τις ενέργειες των οργάνων του

α. Η ευθύνη του κράτους από ενέργειες των δημόσιων εταιρειών: Η διάτρηση του πέπλου των δημόσιων εταιρειών

β. Η ευθύνη του κράτους από ενέργειες των οργάνων της εκτελεστικής λειτουργίας

i. Η απόδοση της ευθύνης με αναφορά στο εθνικό δίκαιο του κράτους υποδοχής της επένδυσης

ii. Η απόδοση της ευθύνης με αναφορά στο διεθνές δίκαιο και την εφαρμοστέα επενδυτική συνθήκη

3. Μια διαδικασία για κάθε ταυτότητα του κράτους ως μέρους στη διαφορά

ΜΕΡΟΣ Β΄

Η αντικειμενική πολλαπλότητα

ΚΕΦΑΛΑΙΟ A

Η δυνατότητα προσφυγής σε περισσότερους μηχανισμούς επίλυσης διαφορών

στη βάση ενός νομικού εργαλείου

Α. Διατάξεις που επιτρέπουν τις πολλαπλές διαδικασίες

1. Η αναγνώριση του δικαιώματος προσφυγής και στη διεθνή διαιτησία

2. Η υποχρέωση διαβουλεύσεων πριν την προσφυγή στη διαιτησία

3. Η δυνατότητα ταυτόχρονης ή διαδοχικής προσφυγής στη διεθνή διαιτησία και στα εθνικά δικαστήρια

4. Η υποχρέωση προηγούμενης προσφυγής στα εθνικά δικαστήρια

Β. Διατάξεις που εγκαθιδρύουν αποκλειστική αρμοδιότητα

1. Η ρήτρα «fork in the road»

2. Η παραίτηση από το δικαίωμα προσφυγής σε άλλους μηχανισμούς επίλυσης επεν-δυτικών διαφορών

3. Διατάξεις που περιορίζουν ή αποκλείουν το δικαίωμα προσφυγής στη διεθνή διαι-τησία

4. Η διάταξη του άρθρου 26 της Σύμβασης της Ουάσιγκτον

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β

Η δυνατότητα προσφυγής σε διαφορετικούς μηχανισμούς επίλυσης διαφορών

στη βάση περισσότερων νομικών εργαλείων

Α. Το πρόβλημα: H συνδρομή περισσότερων εφαρμοστέων εργαλείων που προβλέπουν δυνατότητα προσφυγής σε διαφορετικούς μηχανισμούς επίλυσης διαφορών

1. Η πολλαπλή ρύθμιση της επενδυτικής διαφοράς

2. Οι δυνατότητες πολλαπλής εκδίκασης της επενδυτικής διαφοράς

α. Εκτέλεση της διαιτητικής ρήτρας και ταυτόχρονη ανταγωνιστική επίκληση της συ-νήθους αρμοδιότητας των εθνικών δικαστηρίων

β. Εκτέλεση της διαιτητικής ρήτρας μόνο για ορισμένες από τις συμβάσεις που έχουν υπογραφεί προς υλοποίηση του επενδυτικού έργου

γ. Προσφυγή στα εθνικά δικαστήρια κατά παράβαση της διαιτητικής ρήτρας

δ. Εκτέλεση της συμβατικής ρήτρας για προσφυγή στα εθνικά δικαστήρια και ταυτόχρονη επίκληση της διαιτητικής ρήτρας της διμερούς επενδυτικής συνθήκης

Β. Η επίλυση του προβλήματος: Η διάκριση μεταξύ διαφοράς εκ της σύμβασης και διαφοράς εκ της συνθήκης

1. Κριτήρια και ορισμός της διάκρισης

α. Η δικαιική πηγή του δικαιώματος ως το επικρατέστερο κριτήριο διάκρισης μεταξύ «contract claims» και «treaty claims»

β. Η διάκριση μεταξύ «contract claims» και «treaty claims» στη διαιτητική νομολογία – Η αυθεντία της απόφασης Vivendi II

γ. Το καθήκον του νομικού χαρακτηρισμού των αξιώσεων ως «contract claims» ή «treaty claims»

δ. Τα συναφή κριτήρια της διάκρισης μεταξύ «contract claims» και «treaty claims»

2. Η κατά παρέκκλιση της διάκρισης δυνατότητα αναγωγής των συμβατικών αξιώσεων σε αξιώσεις απορρέουσες από τη συνθήκη βάσει των «umbrella clauses»

α. Αναδρομή στην καταγωγή των «umbrella clauses»

β. Η ανάδειξη του ωφέλιμου αποτελέσματος των «umbrella clauses» στη σύγχρονη συμβατική πρακτική του δικαίου των διεθνών επενδύσεων

i. Η επίδραση της «umbrella clause» στα δικονομικά δικαιώματα του ξένου επενδυτή

ii. Η αποτύπωση του πεδίου εφαρμογής των «umbrella clauses» στις σύγχρονες επενδυτικές συνθήκες

iii. Οι προϋποθέσεις άντλησης του ωφέλιμου αποτελέσματος των «umbrella clauses»

a. Οι συνήθεις ενστάσεις του ιδιωτικού δικαίου για αδυναμία εκπλήρωσης

b. Η διάκριση μεταξύ των κρατικών πράξεων iure imperii και iure gestionis

c. Οι προϋποθέσεις που αντλούνται από την ίδια την επενδυτική συνθήκη

d. Όταν η «umbrella clause» περιέχεται σε σύμβαση που έχει υπογραφεί με κά-ποιο δημόσιο οργανισμό ή εταιρεία

γ. Η αναζήτηση του ωφέλιμου αποτελέσματος των «umbrella clauses» στη σύγχρονη διαιτητική νομολογία

i. Η άρνηση μετατροπής των «contract claims» σε «treaty claims»: Κριτική ανά-γνωση της απόφασης SGS v. Pakistan

ii. Η αποδοχή μετατροπής των «contract claims» σε «treaty claims»: Κριτική ανάγνωση της απόφασης SGS v. Philippines

iii. Η αποδοχή της μετατροπής των «contract claims» σε «treaty claims» υπό όρους: Salini v. Jordan και Joy Mining v. Egypt

iv. Η ορθότερη ερμηνευτική προσέγγιση για την ανάδειξη του ωφέλιμου αποτελέσματος των «umbrella clauses»: Noble Ventures v. Romania και Eureko v. Poland

3. Οι συνέπειες της διάκρισης επί της αρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου

α. Επί της εφαρμογής των συμβατικών ρητρών αποκλειστικής αρμοδιότητας

i. Όταν η διμερής συνθήκη δεν περιλαμβάνει «umbrella clause»: Εφαρμογή του δόγματος Vivendi

a. Δύναται να συναχθεί εκ της συμβατικής ρήτρας τροποποίηση της συναίνεσης του κράτους για υποβολή της επενδυτικής διαφοράς στη διαιτησία;

b. Δύναται να συναχθεί εκ της συμβατικής ρήτρας παραίτηση του επενδυτή από το δικαίωμά του να υποβάλει την επενδυτική διαφορά στη διαιτησία;

c. Οφείλουν τα διαιτητικά δικαστήρια να αναστείλουν την εκδίκαση της διαφοράς εκ της συνθήκης έως ότου ολοκληρωθεί η εκδίκαση της συμ-βατικής διαφοράς από τα εθνικά δικαστήρια;

d. Αξιολόγηση της επίπτωσης του δόγματος Vivendi επί της εκδίκασης της επενδυτικής διαφοράς

ii. Όταν η διμερής συνθήκη περιλαμβάνει «umbrella clause»: Το αίτημα επέκτασης της διαιτητικής αρμοδιότητας επί των συμβατικών αξιώσεων

a. Ο ρόλος της «umbrella clause» στη σύγκρουση μεταξύ «contract clause» και «treaty clause» για την επίλυση αμιγώς συμβατικών διαφορών

b. Η κατάφαση της διεθνούς ευθύνης του κράτους ως κριτήριο υπεροχής της αρμοδιότητας του διαιτητικού δικαστηρίου επί των συμβατικών αξιώσεων βάσει της «umbrella clause»

β. Επί της εφαρμογής της ρήτρας «fork in the road»

i. Η συνάφεια των αρχών lis pendens και res judicata

a. Η αρχή lis pendens στο εθνικό και στο διεθνές δίκαιο

b. Η αρχή res judicata στο εθνικό και στο διεθνές δίκαιο

c. Είναι σκόπιμη η εφαρμογή των αρχών lis pendens και res judicata στη διεθνή επενδυτική διαιτησία;

ii. Όταν η επίλυση της διαφοράς εκκρεμεί στα εθνικά δικαστήρια

a. H απόρριψη της εφαρμογής της ρήτρας «fork in the road» από τα διαιτητικά δικαστήρια όταν δεν υφίσταται ταύτιση των παραλλήλως εκκρεμών διαφορών

b. Η ερμηνεία της ρήτρας με στόχο την κατοχύρωση της διαιτητευσιμότητας της επενδυτικής διαφοράς

ii. Όταν η επίλυση της διαφοράς έχει ολοκληρωθεί στα εθνικά δικαστήρια

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ

Η θεμελίωση της αρμοδιότητας του διεθνούς διαιτητικού δικαστηρίου στη διεθνή ευθύνη

του κράτους υποδοχής της επένδυσης από πράξεις των εθνικών του δικαστηρίων

Α. Όταν ο ξένος επενδυτής επικαλείται αρνησιδικία

1. Αποτελεί η εξάντληση των εθνικών ένδικων μέσων προϋπόθεση θεμελίωσης της αρμοδιότητας του δικαστηρίου;

2. Τα όρια ελέγχου της απόφασης του εθνικού δικαστηρίου

Β. Όταν ο ξένος επενδυτής επικαλείται παράβαση διατάξεων της επενδυτικής συνθήκης

1. Η εθνική δικαστική απόφαση ως πηγή της επενδυτικής διαφοράς που υποβάλλεται στη διεθνή διαιτησία

2. Υπάρχει ταυτότητα μεταξύ της διαφοράς που κρίθηκε στα εθνικά δικαστήρια και αυτής που υποβάλλεται στη διεθνή διαιτησία;

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΚΑΙ ΠΡΟΟΠΤΙΚΕΣ

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ